segunda-feira, 27 de setembro de 2010

O DIREITO DE ACESSO À SAÚDE EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E LEGISLAÇÃO CORRELATA.

O DIREITO DE ACESSO À SAÚDE EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 E LEGISLAÇÃO CORRELATA.
1.0 – Das fontes materiais assecuratórias de acesso universal à saúde pelo Brasileiro
Incessante e aparentemente sem fim próximo é a discussão estabelecida nos tribunais brasileiros a cerca do direito universal a saúde do brasileiro, tendo o Estado como garantidor universal.
Hoje tem sido comum a enxurrada de ações na justiça, em que os autores buscam o fornecimento de determinado tratamento médico, de forma a ser fornecido ou custeado pelo Estado, onde alegam precipuamente a falta de recursos e a obrigação do Estado em garantir o acesso universal à saúde.
Face a enorme quantidade de processos que tramitam na justiça, comuns tem sido as decisões proferidas, sendo que alguns magistrados tem decidido no sentido de obrigar o Estado em fornecer ao paciente o tratamento necessário, enquanto que outros vêem limites que o impedem de tal prestação.
Como base para o direito material tem-se o disposto no art. 196 da CRFB/88, assim vejamos:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (Grifo meu)
Ora, a redação dada ao art. 196 da Constituição é clara, sendo obrigação do Estado garantir a todo brasileiro o seu acesso à saúde, sendo, no entanto omisso quanto a extensão desta garantia, o que nos leva a algumas reflexões que serão ditas a seguir.
No mesmo sentido, a Constituição em seu art. 6º assegurou o direito à saúde como sendo um dos direitos sociais a que todo cidadão faz jus, assim vejamos:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (grifo meu)
O legislador à época da constituinte, visando evitar conflitos de competência criou o art. 24, XII da CRFB/88, onde estende a obrigação de prestar os serviços inerentes à saúde à União, Estado, Municípios e Distrito Federal. Assim vejamos:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...)
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
Por esta razão, as demandas são comumente movidas em face de ambos ou apenas de um deles, tudo conforme for a análise do advogado, defensor público ou promotor de justiça.
No entanto se engana quem vê apenas na CRFB/88 os subsídios legais necessários para se ter acesso à saúde, uma vez que o serviço de saúde no Brasil é regulamentado pela lei 8.080 de 1990.
Esta lei trás de forma ainda mais clara a obrigação do Estado em assegurar a todo brasileiro o direito universal de acesso à saúde, principalmente na redação dada pelo legislados em seu art. 2º:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.(grifo meu)
Ora, a saúde além de representar uma garantia fundamental posta na CRFB/88, também está assegurada em face das disposições acima e por estas razões é auto aplicável, ou pelo menos deveria ser.
2.0 – Dos instrumentos necessários à efetivação do direito á saúde
Velho jargão utilizado no convívio social pode ser basilar para se compreender esta parte, qual seja, “todo cuidado é pouco”.
Para que se obtenha o tratamento médico indispensável a vida ou à sobrevivência, é necessário o ingresso com a demanda processual cabível, ou seja, ingressar com a ação correta.
Para que o interessado possa demandar são necessários três elementos indispensáveis, as partes, que no caso em tela é o proponente e o Estado (União, Estado, Distrito Federal e Municipios), a causa de pedir, que seria a existência de um problema de saúde, onde o paciente necessita de alguma tratamento, mas além de não ter condições de pagá-lo o poder publico não o disponibiliza e por fim o pedido, que seria a concessão ou fornecimento do tratamento médico necessário (Cirurgia, remédios ou qualquer outro necessário).
Dentre as ações mais adequadas ao caso em tela temos a Ação Cominatória de Obrigação de Fazer e o Mandado de Segurança. Vamos estudar o primeiro.
A Ação Cominatória é aquela a ser utilizada quando o autor pode pedir ao juiz que determine ao réu fazer ou deixar de fazer algo.
A doutrina traz com perfeição o conceito desta demanda, qual seja:
"Ação cabível nas obrigações de fazer ou de não fazer, sendo encontrada sua origem no interdictium prohibitorium do Direito Romano, ingressando no Direito brasileiro mediante o antigo processo lusitano. Esta ação era também chamada ação de embargos à primeira, porque o réu devia trazer seus embargos na primeira audiência após a citação. O adjetivo cominatória deriva do fato de que, nesta ação, sempre se pede uma cominação ou pena, seja esta derivada de contrato, da lei ou daquilo que o autor estimar. Tal cominação é um pedido subsidiário, para o caso de o réu não concretizar a pretensão do autor. O CPC vigente aboliu esta espécie de ação" ¹
Tendo em vista o nosso estudo, esta ação se presta a compelir o Estado a cumprir uma obrigação de fazer, qual seja, fornecer medicamentos, pagar para realização de determinada cirurgia, fornecer insumos para tratamento médicos diversos, dentre outros.
Esta ação se dá pelo procedimento ordinário previsto no CPC – Código De Processo Civil, não havendo nenhum regramento especifico.
Nesta hipótese, para melhor demonstrar o seu direito, deve o Autor procurar primeiro pelo poder publico e fazer o requerimento pelas vias administrativas do fornecimento do tratamento médico necessário, demonstrando a sua necessidade e impossibilidade em arcar com as despesas. Após, obtendo a resposta negativa, o paciente a leva ao seu advogado para que ele possa melhor instruir a demanda, demonstrando ao poder judiciário a inércia do poder executivo em cumprir com sua obrigação de permitir ao cidadão acesso universal à saúde.
Na esfera processual, o advogado utilizará do direito material acima descrito e também do procedimento ordinário previsto no CPC – Código de Processo Civil, além do art. 273 do CPC para se obter uma tutela antecipada em sede liminar. Assim vejamos
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
(...)
Este requerimento de tutela antecipada é o que comumente a população chama de “liminar”. Este instituto serve para que o demandante não precise esperar até o fim do processo para obter provisoriamente a pretensão que almeja. No caso dos tratamentos médicos, que na maioria são urgentes, pede-se esta tutela antecipada para se salvar a vida dos doentes.
Deve-se observar os requisitos exigidos pela lei para que o juiz conceda esta tutela antecipada. Deverá o paciente provar a necessidade de obter com urgência a tutela antecipada (tratamento), ao ponto de não poder esperar o fim do processo, o que pode se dar por mero laudo expedido pelo médico particular expondo os riscos a que se está exposto o paciente pelo simples fato de esperar o demorado andamento processual, além da inobservância da lei pelo poder público, que no caso em tela seria a negatória do requerimento administrativo para fornecimento do tratamento médico.
Provados estes dois pontos dificilmente a autoridade judicial, no caso o juiz, negará a tutela antecipada (liminar) para se obter o tratamento médico, e mesmo que negue a decisão estará sujeita  recurso, a ser interposto pelo advogado no prazo máximo de dez dias após a publicação da decisão, recurso este denominado Agravo de Instrumento, cuja previsão legal está no art. 522 e seguintes do CPC – Código de Processo Civil.
Além da ação cominatória acima explicada o demandante pode se valer do Mandado de Segurança, que possui regramento especial previsto na lei 12.016 de 2009.
O Mandado de Segurança pode ser utilizado quando o paciente, no caso de tratamento médico, precisar assegurar direito liquido e certo, cujas ações de Habeas Corpus e Habeas Data não sejam competentes para solucioná-lo. Assim dispõe o art. 1º da lei retro mencionada:
Art. 1º  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Como descrito neste dispositivo, o interessado tem de ter sofrido alguma violação ou haver justo receio de que isso ocorra, o que no caso em tela é quando o Estado nega administrativamente o tratamento médico quando deveria prestá-lo.
Deve-se observar que no caso da Ação Cominatória o advogado pode optar por ingressar contra União, Estado, Distrito Federal ou Municípios, enquanto que no Mandado de Segurança só será possível ingressar contra a autoridade coatora, que é quem negou o pedido feito pelas vias administrativas, ou seja, se o requerimento administrativo negado tiver sido feito apenas à secretaria municipal do município onde viver o paciente, o Mandado de Segurança só poderá ser impetrado contra o Secretario Municipal de Saúde.
No caso do Mandado de Segurança a parte impetrante poderá requerer a Medida Antecipatória de Tutela (liminar) assim como na ação Cominatória, devendo observar ainda que o prazo para ingresso com esta ordem é de 120 dias contados da data em que o interessado teve ciência da negatória de seu pedido.
3.0 Conclusão
Face ao exposto no curto estudo realizado pode-se concluir que a saúde é direito de todos e sua prestação é dever do Estado. Para tanto, o interessado deverá valer-se de qualquer um dos instrumentos acima, devendo para tanto montar o melhor conjunto probatório possível.
Quanto a distinguir qual dos dois procedimentos acima seria o melhor, isso vai de acordo com as condições do interessado. Caso este tenha a necessidade de comprovar a necessidade de seu tratamento ainda no decorrer do processo, como por exemplo a realização de uma perícia pelo médico, recomenda-se o uso da Ação Cominatória, assim como no caso de se ter ultrapassado os 120 dias da negatória do direito de acesso à saúde, e ainda no caso de não serem as provas absolutamente comprovadoras.
A Ação Cominatória por ser de procedimento ordinário demandará mais tempo do que o Mandado de Segurança que tem prioridade em sua tramitação.
Desta forma, os pacientes de doenças ou enfermidades graves de qualquer natureza (câncer, AIDS, diabetes, doenças degenerativas, acidentes de qualquer natureza e qualquer outra patologia grave), que não tenham acesso à saúde, seja por insubsistência de recursos ou por negatória do Estado, devem procurar por um advogado ou defensor público, para que este possa juto ao poder judiciário pleitear o tratamento necessário para salvar a vida do paciente.
4.0 – Fonte bibliográfica utilizada
1 - MONTENEGRO, Cesar, Proponha uma ação no procedimento ordinário, p. 191
Por Roberto Augusto Resende Magalhães Toledo
twitter.com/toledobh
Belo Horizonte-MG

Direito de vizinhança e sua real proteção

Direito de vizinhança e sua real proteção

Análise do tema sob a luz do novo código, seu impacto na sociedade e no ordenamento jurídico.

O Direito de Vizinhança, posto nos artigos 1277 a 1313 do Código Civil de 2002, está trazendo hoje cada vez mais discussões sobre sua aplicabilidade, e entendimento, não sendo tão pacífico o proveniente dos Tribunais Superiores e doutrinas. É certo contudo, que esta parte do Código Civil, em consonância com os Direitos de Propriedade, visa proteger o uso indevido da propriedade, vez que o Direito Real de propriedade é uma relação jurídica real, de uma coisa com seu proprietário ou possuidor, ou vice-versa, sendo este direito sobre a coisa, direito potestativo, contudo, não poderia o Direito assegurar o gozo total da propriedade por seu proprietário ou possuidor, omitindo-se em relação àqueles sujeitos de direitos que são lesados pelas ações do proprietário ou possuidor em relação à sua coisa, desta forma, fez-se necessário o Direito de Vizinhança, que visa proteger o Direito de terceiro à relação real existente entre a coisa e seu possuidor. Observa-se que o Direito de Vizinhança veio do código de 1916, mas lapidou-se no novo código, vez que o antigo não se preocupava muito com o Direito de Vizinhança, exercido pelo possuidor.

Não podemos considerar justo, que o Direito de Vizinhança cause prejuízo moral ou material para um terceiro que nada fez, sendo este proveniente da má fé, ou inadequado uso do proprietário ou possuidor, lembrando sempre que o sujeito prejudicado, e que sempre guarda a boa fé, deve ser indenizado.

Conforme posto no Art. 1.277 do Código Civil de 2002, pode o proprietário ou possuidor de um prédio “fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde, dos que habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”. Vale lembrar que o código revogado trazia este direito apenas para o proprietário, e que fora estendido ao possuidor pelo novo código.

Conforme acima elucidado, o bem jurídico tutelado pelo Direito de Vizinhança será a segurança, sossego e a saúde. Serão estes protegidos do uso indevido da propriedade, vez que não pode um sujeito, apropriar-se ou apossar-se de um apartamento, onde os fins a que ele se destina sejam apenas residenciais, fazer dali um criatório de animais, deve guardar o proprietário ou possuidor, o máximo cuidado com a finalidade a que se destina o suo da res.

Uma grande novidade no novo código é o Art. 1.278, que impede o exercício do direito previsto no Art. 1.277, se houver relevante interesse público, devendo contudo sempre ser indenizado o prejudicado. Ressalto aqui o termo relevante, pelo fato de não poder ser violado um direito apenas por haver um desprezível interesse do Estado sobre determinada coisa. Devemos também atentar-nos ao fato de que as ações do Estado devem beneficiar o povo, não pode ser cabível, a violação do Direito de Vizinhança, pelo Estado sem que haja INTERESSE PÚBLICO.

Uma palavra constantemente usada neste ramo do direito, será CONFINANTE, que significa o vizinho residente exatamente ao lado, aquele que divide paredes.

Retornando ao nosso suscito estudo, continuamos com a parte referente “Das Árvores Limítrofes”, que não há muito que se complicar. Como exemplo; colocamo-nos em uma situação litigiosa que deverá ser solucionada pela legislação aqui discutida. Caso haja uma árvore onde seus galhos se estendam ao confinante, presumir-se-á pertencente a todos, assim deverá definir o juiz.

É claro, que não pode o confinante ser prejudicado também por invasão de galhos das árvores limítrofes, pois claro é o art. 1283, do novo código que permite o corte até o plano vertical, mas quanto aos frutos, estes são pertencentes ao proprietário do terreno onde estes caírem.

No que tange a Passagem Forçada, podemos dizer que esta não possui sentido igual ao de sua nomenclatura.

A passagem forçada surge quando o dono de um prédio que não tiver acesso à “via pública, nascente ou porto”, poderá exigir do vizinho que lhe dê passagem, contudo, deverá o vizinho ser indenizado, pois diante de um breve regresso às Obrigações, constataremos que ninguém pode por ma fé, ou mesmo boa fé, sofrer prejuízo algum sem que seja devidamente indenizado. Assim, podemos concluir que todo proprietário de um imóvel, exercerá poder sobre coisa alheia, e vizinha, quando necessário for, sem que cause prejuízo ao vizinho, assegurando-se. Observa-se que o vizinho que terá sua propriedade usada para dar passagem será aquele que tiver na sua propriedade a maior facilidade em relação aos outros vizinhos. Não será dada passagem àquele que lhe convier, não será por escolha, e sim pela que for natural e facilmente prestar à passagem.

No mesmo segmento, deve o vizinho tolerar a passagem de cabos e tubulações, mas sempre sendo indenizado, podendo exercer seu direito para fins de assegurar sua propriedade.

O dono ou possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que venham do superior, entretanto, um questionamento razoável e constante nesta seara, é o direito do vizinho inferior sobre a água que passa pelo seu terreno. Para que fique mais claro, podemos imaginar um imóvel inferior constantemente recebendo água, e desperdiçando-a, vez que não pensara em aproveita-la de alguma forma, diante isso, surge a idéia de promover um plantio em suas propriedade, usando da água que vem do imóvel superior. Destarte pergunto-lhe, pode o proprietário ou possuidor do imóvel superior, ao ver o proprietário ou possuidor do imóvel inferior usando a água que vai para sua propriedade, sendo usada para regar seu plantio, ser cobrado para isso? A resposta é não, pois ao estar em seu terreno bem desperdiçado, abandonado, poderá ele dar a água o fim que deseja, não podendo usa-la é claro para finalidade prejudicial a outren, pois mesmo parecendo simples a resposta, já houve intensas controvérsias a respeito, travadas em tribunais e doutrinas de relevante observação.

Devemos argüir também o Direito de Tapagem, e dos limites entre prédios, onde o proprietário poderá constranger seu confinante a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo seu prédio urbano ou rural.

Terá o proprietário de um terreno, direito de construir como desejar, respeitando o direito dos vizinhos e legislação administrativa.

Uma coisa que deveremos ficar bem atentos, e que é de fácil compreensão, é que neste ramo do Direito poderá o sujeito fazer o que quiser com sua propriedade, guardando os princípios do parte geral do novo código, os princípios basilares, princípios gerais de direitos, os bons costumes; para ficar mais claro, é importante saber diferenciar o certo do errado colocando-se no lugar de seu vizinho. Hoje o profissional do direito pouco tem se instruído a respeito desta seara, sendo ela realmente difícil devido as discussões travadas em tribunais, mas que notadamente, constato que está pacificando, ainda que deva mais, o entendimento em relação aos direitos de vizinhança.
Por Roberto Augusto Resende Magalhães Toledo
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